JURISDICCION ADMINISTRATIVA NO ES POPULAR
Por: Yuri Lizarazo
Aunque se ha avanzado mucho en cuanto al derecho administrativo como un conjunto de normas que permiten al pueblo cuestionar las decisiones del Estado y sus poderes públicos, y participar de la producción de las mismas, es decir, es un área importante sino fundamental para la democracia participativa, más amplia que la simple participación ciudadana, ya que esta última solo tiene en cuenta a los "ciudadanos", mientras que la democracia participativa también tiene en cuenta a los "no ciudadanos" (quienes no tienen ciudadanía o capacidad para obligarse), como los concejales de la juventud, que pueden ser elegidos desde los 14 años de edad; pero también otras formas de participación no ciudadana, por parte de los menores de edad, incluso impúberes, de manera directa, como se permite tanto en las acciones constitucionales de tutela (judicial-constitucional; inc. 3 art. 14 Decreto Ley 2591/91 reglamentario de la acción de tutela
"...En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno"),
como en la presentación de los derechos de petición (art. 1 de la ley estatutaria 1755 de 2015 del derecho de petición que modifica los arts. 13 al 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- de Colombia, en el inc. 3 art. 13
"...El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación")
Y el art. 4 CPACA
("FORMAS DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular..."),
Con lo que se concluye que los "no ciudadanos" pueden iniciar también actuaciones administrativas; y las actuaciones administrativas, iniciadas por las personas, sean o no servidores públicos, son una forma de participar del Estado, y que esta participación se ha ido profundizando en el siglo XX y XXI, a medida que dicha participación o actuaciones administrativas tienen como finalidad o como resultado la protección de derechos sociales, colectivos, políticos, humanos, a cargo o de responsabilidad de la administración pública, o ser FUNCIÓN PÚBLICA (aún si la ejercen o prestan particulares, que se consideran "particulares que ejercen funciones públicas"), incluso al punto de generar cambios estructurales del Estado, o presionar, o generar cambios estatales, institucionales, en especial aquellos que son coherentes o congruentes con los fines del Estado
art. 2 Constitucional “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”
Y con principios como la progresividad y no regresividad del Estado, o de la Administración, en las decisiones públicas o la Ley 1.
(1. Sentencias C-1165 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. AV. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1489 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-671 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV y AV. Alfredo Beltrán Sierra. SV. Jaime Araújo Rentería. SPV. Clara Inés Vargas Hernández. SV y AV. Jaime Córdoba Triviño; T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-043 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Jaime Araújo. Rentería. SPV. Clara Inés Vargas Hernández; C-630 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. SV Luis Ernesto Vargas Silva; C-629 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. SV. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Luis Ernesto Vargas Silva; C-372 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. María Victoria Calle Correa. SV. Humberto Antonio Sierra Porto; T-428 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. entre otras. También constituye un criterio de interpretación relevante en la materia, la Observación General Nro. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre el alcance de las obligaciones estatales en la aplicación del PIDESC).
Podemos decir, que al día de hoy, aún estamos lejos de un Estado participativo, o de una sociedad participativa, o de una democracia participativa, por lo menos desde el derecho administrativo; llenaríamos el campo del Estado participativo, o aún menos, en específico el de la "Administración", una Administración participativa, un poder ejecutivo participativo, un poder ejecutivo popular, de soberanía popular, donde el pueblo puede cuestionar las decisiones (políticas, gubernamentales o estales) y a su vez emitir actos administrativos, como lo establece el artículo 84 "Silencio Positivo" y ss del CPACA, y la teoría del acto ficto o presunto, lo cual lleva a concluir que a través de un derecho de petición y ante un silencio de la administración, y una “ley especial” que dé efectos positivos al silencio (de quien debe dar respuesta), como lo exige el artículo ídem, lo peticionado se convierte en el contenido de un acto administrativo presunto, que a su vez goza de presunción de legalidad (art. 88 ídem), como cualquiero otro acto administrativo, es decir, cualquier persona (incluso privada de la libertad o condenada por algún delito), a partir de un efecto dado por el legislador o del reglamentador, puede asumir funciones públicas, sin ser servidor público y sin las consecuencias disciplinarias o responsabilidades del art. 6 CP, una verdadera acción participativa, desde lo popular, desde lo humano, o del zoopolitikon, el animal político, es decir, una esencia o ser en su estado natural.
También, observamos este poder humano (no usemos el número singular de "individuo", sino el número indeterminado de lo "humano", que es el ser "humano social" o su sinónimo, el "ser político" -decir “político humano” es un pleonasmo-), en las veedurías, en la transparencia, en el acceso a la información pública, en el derecho de petición de información.
Pero, hay todavía un gran rezago en cuanto al poder judicial, a la función judicial, a administrar justicia, la cual sigue en manos de una “élite” social, el juez/a o los jueces/zas, magistrados, donde el pueblo, “ignorante”, no debe atreverse a tocar dichas materias o asuntos, aunque desde 1991 se ha intentado, y así está establecido, que esta rama también debe democratizarse participativamente (ver sentencia T-637 del 2001 "... Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el tránsito de la democracia representativa a la participativa. Esta nueva concepción de nuestra democracia implica un cambio trascendental del sistema político, cuya primera y más clara manifestación se encuentra en la manera como se comprende al ciudadano como tal. El concepto de democracia participativa es más moderno y amplio que el de la democracia representativa. Abarca el traslado de los principios democráticos a esferas diferentes de la electoral, lo cual está expresamente plasmado en el artículo 2° de la Carta. ...En la democracia participativa no sólo se valora más al ciudadano sino que, en razón a ello, el sistema político puede alcanzar mayores niveles de eficiencia. Un Estado en el que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus asociados. Dentro de ese espíritu, el artículo 2° de la Carta Política enuncia como fin primordial del Estado el de "servir a la comunidad...".); por ejemplo a través de la justicia en equidad, o de los jurados de conciencia, con el retroceso que se ve, o se toma hoy en día, este tipo de administración de justicia como algo auxiliar, accesorio, asistencial al “verdadero” poder judicial, por ejemplo, con la función primordial de facilitar la labor de los "verdaderos jueces/zas", de descongestionar su labor, de servir de pararrayos, ante una subida de la demanda; pero no como un verdadero sistema de justicia, y es posible que compartamos esta última visión, o prevención (¿prejuicio?), respecto los “no jueces”, los de carrera, los académicos judiciales, a los que sí se les exige unos antecedentes académicos, y de experiencia, y una reglamentación propia de la carrera, frente a los otros, que escasamente cuentan con un reconocimiento local, real o presunto, o una convalidación electoral, que no necesariamente tiene que corresponder a un reconocimiento verdadero, sino a cualquier “jugadita” o producto, del sistema electoral colombiano, plagado de desconfianzas.
En el caso más específico de la jurisdicción administrativa, porque las otras jurisdicciones sí han mostrado más avances populares y participativos, por ejemplo en la representación motu proprio (voluntaria), o del litigio en causa propia (CGP art. 73) -que no existe en el derecho administrativo para acudir a la jurisdicción administrativa-; hay una escisión con el resto del derecho procesal, discusión dada precisamente cuando se intentó crear un Código Procesal GENERAL, y se decidió dejar por fuera al derecho procesal administrativo, como una generalidad especial del proceso general, una especie de trabalenguas, donde se consideran las normas procesales del CPACA como “generales”; pero distintas a las “generales” de las demás jurisdicciones, lo que en realidad no sería general sino una norma especial, la administrativa, pero reconocer su especialidad, sería como decir que está subordinada a la norma general del proceso, lo que sería una afrenta o humillación a la jurisdicción administrativa, a esa élite administrativa.
Élite, que no sólo consideramos lo es, por esta generalidad forzada, de sus normas, de su código procesal propio, sino por lo difícil, que es acudir a la jurisdicción administrativa, algo que adolecen las demás jurisdicciones de antaño; pero que han ido disminuyendo, con medidas como las ya mencionadas, mientras la jurisdicción administrativa, es inaccesible para las personas comunes, primero por el costo para acceder a dicha jurisdicción y segundo por lo disperso de sus normas procesales, que incluso muchas veces, por lo menos a nivel empresarial o económico, como en el campo de las inversiones, han acusado de inseguridad jurídica (y eso que suelen ser empresas que tiene suficientes recursos para contratar bufetes completos de abogados, entonces imagínense cuál es la situación de una persona común), un filtro para ejercer la defensa o acceder a la administración de justicia, en igualdad, y bajo la aplicación estricta del principio de legalidad efectiva, ya que si bien se puede demostrar que las normas existen al momento de un hecho o conducta determinada, es difícil determinar cuál norma es la que se debe aplicar al caso en específico, o que solo es fácilmente determinable más por el uso o costumbre de un lugar determinado, que por una publicidad apropiada, y un “orden” legal justo, porque el orden es más un caos legal, donde cada entidad termina teniendo o imponiendo sus propios procedimientos o reglamentaciones (por ejemplo el código nacional de tránsito ley 769, es una legislación del procedimiento administrativo especial de tránsito, y hasta el día de hoy sigue siendo arbitrario, totalitario o anárquico o caprichoso a la voluntad de las autoridades de tránsito de una forma casi que impune o sin ninguna casi ninguna oportunidad del administrado o las normas del servicio civil como la ley 909 y el decreto compilatorio 1083/15, donde el servidor úbllico o derecho admsintrativo laboral sigue siendo clientelista, antipopular o antidemocrático y totalmente ineficaz, ya que solo unos pocos casos son los que se tramitan por la jurisdicción administrativa respecto a la cantidad de casos que se denuncian por parte de los sindicatos de servidores públicos, donde ni siquiera gran parte de los jueces constitucionales de tutela se atreven a intervenir, alegando la especialidad del DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL, con sus propios procedimientos, relacionado a la subsidiariedad de la tutela para no intervenir), que constantemente y en la práctica son más un desbordamiento de la facultad reglamentaria, ya que dichas “reglamentaciones”, son prácticamente leyes, e incluso se colocan por encima de la ley, o no pocas veces por encima de la Constitución (la norma de normas art. 4 CP), siendo muy difícil y prácticamente imposible, ejercer un control constitucional o al menos legal de toda la cantidad de actos administrativos existentes, por cada acto anulado, hay miles nuevos, en especial cuando el proceso de nulidad de un solo acto puede tardar hasta más de 5 años y solo se puede acudir a dichos controles a través de abogado(a).
Por lo tanto, no consideramos que el actual procedimiento administrativo garantice plenamente un debido proceso, ni los principios de participación ciudadana.